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对刑事诉讼法基本理念的认识篇一
性别是一个难以把握的课题。通常谈到性别，人的第一印象是关于女性的问题，谈到性别平等，人的第一反应则是性别不平等、性别歧视、尤其是关于对女性的不平等问题。性别意识形态化使得性别本身可以作为一种重要的、独立的分析范式来研究法律与社会问题。性别的不平等自有其根源。对此，恩格斯指出:“妇女解放的第一个先决条件就是一切女性重新回到公共的事业去;而要达到这一点，又要求消除个体家庭作为社会的经济单位的属性。”认为私有制是妇女受压迫的根源之一妇女解放作为一种意识形态的实现途径，第一步和主要方式就是消除私有制，使妇女在共有事业中劳动;然后妇女解放还要经历社会解放和彻底解放两个发展阶段。马克思主义作为开放的宏大意识形态体系，其终极目标是寻求人类的解放，妇女解放只是其中无法与阶级和国家理论相提并论的一个微不足道的组成部分;在各种针对妇女的压迫中，性别的压迫被阶级的.压迫所遮蔽;在打破对妇女权利和自由的禁锢过程中，阶级与国家理论压倒了不同性别在资源、权利、文化、生理等方面的不平等现实，仿佛妇女解放的实现是无产阶级阶级斗争胜利的天然副产品。对于马克思主义的妇女解放理论，有观点认为:“马克思的思想和社会主义解放妇女的历史成果己经雄辩地证明，妇女解放不只一条道路，它可以通过以女性为主体、具有文化改良性质的女性主义，也可以通过以男性为主体的社会革命和社会改造;或许还有更多道路可以选择或己经被人选择。身在不同处境或不同文化环境中的女人，可以有不同的道路或选择—或者说，她其实别无选择，生活在怎样的环境中，己经先验地决定了她可能的出路。”个体的选择无法挣脱其环境，环境决定了个体解放的道路与可能;群体更加难以抉择，因为除了女性的争取，还需要男性的理解、同情与妥协;在只有通过改良才能达致目标的现代社会，以性别平等为标准对现行的制度的重新检视与整合则是一个更加细致入微、长期艰难的过程。
正是在这样的背景下，从性别平等视角看刑事诉讼法确是一个难题。自从1979年立法以来，这部一直在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点的法律，貌似是一部与性别无涉的基本法。本文的目的就是从性别平等的角度，分析刑事诉讼法的立法及规则的实施，从性别的角度分析刑事诉讼法所涉及的性别问题。
性别平等应当关注的是人的基本权利，而不是使女性和男性一样，甚至使女性成为男性。基于性别差异，有时规定相同的权利反而构成对女性的歧视;规定不同的权利则是为了结果的公平。在这样的背景下反思刑事诉讼这部有很强对抗性与惩罚性的基本法，性别差异所导致的对女性的权利保障与特殊规定具有必然性。
如果将刑事诉讼法作为法治发展进程中的一个点，当从性别平等角度切入，由于女性明显的弱势境地使其在争取权利的过程中更容易获得同情与妥协，从而改变现行法的某些条文，这不仅意味着女性争取到了公正的权利，而且现实是法律得以改进。这也是从刑事诉讼法由于其所涉利益多元，其权利保障相关条款的修改与解释往往耗时长久，以弱势群体为背景对修法进行论证往往更容易获得突破。比如未成年人的犯罪记录封存制度与附条件不起诉制度，如果20修法适用于成年人，则社会反映必然极大，而适用于未成年人则赢得交口称赞。在司法实践中，弱势群体在个案中获得的突破现行法规定的更多权利也表明，刑事司法对这些群体更加宽缓不但有可能性，而且有现实性。在这样的背景下，法律的改革更容易获得支持和谅解。是以，立足于性别平等，着眼于性别差异，追求性别公正的刑事程序理论与实证研究、立法及司法实践，不仅可达到促进性别公正及其法治化的目标，而且有利于刑事程序理论本身的拓展。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇二
证据是刑事诉讼的核心，只有确保证据提供的客观、全面、合法才能确保案件审理的真实性，才能尽可能的减少冤假错案的发生。
新刑事诉讼法的修改旨在严厉打击和惩罚犯罪，维护和保障人权。
在此次修改中所涉及到的证据制度改革，备受关注，其中不乏有亮点。
本文结合新刑事诉讼法中对证据制度的改革进行分析，发现证据制度改革对改进刑事案件处理的重要性。
一、证据的概述
在刑事诉讼法中明确指出所谓证据就是一切用来证明事实的材料。
它反映了刑事诉讼证据的本质，证据的真假、合法与否，都应该经过法庭的调查和质证，最后得出结论。
也就是说，刑事诉讼案件中的证据是通过向与刑事诉讼案相关的人员(辩护人、当事人等)收取有效证据资料，或者由相关检查机关搜集证据资料。
在刑事案件的调查和审理过程中，所有的程序都是围绕证据进行的，在新刑事诉讼法修改内容中，结合我国长期以来的司法实践工作经验，在“两个证据规定”的基础上，进一步丰富了证据的种类，明确了专家辅助人制度以及非法证据排除规则、配套制度等，这些证据制度的改革，都与公安机关的侦查工作相联系，有利于转变传统的由抓人破案到证据定案的刑事调查模式。
二、证据制度改革的具体内容
其一，在新刑事诉讼法中有八个与证据制度相关的条文被修改，其中包含有证据规则、证据定义与种类、证据的标准，在证据的种类中增加了电子数据与辨认、侦查实验笔录，并且将之前的检查、勘验、辨认、侦查等合并为一类证据，解决了证据材料在归类和地位上不同的问题。
这种改变使得证据类型的表述更加科学化，更有利于案件的申诉处理。
其二，在刑事诉讼法中还进一步规定严禁使用各种刑讯逼供的方式收集证据资料，强化证人出庭作证制度。
刑事诉讼法第五十条中指出，审判人员、检查官、侦查人在审查案件的过程中，必须通过合法程序收集与案件相关的证据材料，不得使用威胁、诱逼以及刑讯逼供等非法方式收集证据，更不可强迫任何人证实自己有罪。
这项改革有利于确保案件取证活动的顺利开展，避免刑讯逼供事件的发生。
其三，为了尽量减少因为人为因素而导致刑事诉讼案件的退查，确保刑事诉讼的流畅，在新刑事诉讼法中对于“确实、充分”案件的标准做了进一步细化处理，以更加明确的把握刑事案件证明的标准问题。
虽然这项规定是从审判机关的角度制定的，但是相关部门在案件的处理过程中，也应该注意明确刑事案件的证明标准。
其四，在新刑事诉讼法中明确了对于非法取证行为的`程序性制裁，对于一切人员所进行的非法取证行为，司法部门可以依照情节的严重与否追究相关责任人的刑事责任，并进行严厉的程序性制裁。
其五，在刑事诉讼法的第五十六条和五十七条中规定，侦查人员对于非法证据法庭的调查程序，现有证据不足以证明的情况需要出庭说明义务，以防止非法取证行为和重复出庭等问题的发生。
三、证据制度改革的修改要点分析
新刑事诉讼法对证据制度的修改进一步完善了证人出庭保护制度，以及非法证据排除制度。
对非法证据排除制度的完善，从细节上对严谨任何人通过刑讯逼供以及其他非法方式收集证据，从制度上确保了司法的公正性，为了刑事诉讼人的合法权利。
此外，在严格禁止刑讯逼供的基础上，还增加了不得强迫任何人证明自己有罪的规定。
与此同时，在条文中还明确指出非法证据排除的具体内容包括采用暴力以及威胁等非法手段获取的被告人以及嫌疑人的供述，违反法律规定而收集的物证等，对于影响到司法公正的应当对其予以及时补正并排除。
在诉讼修正案中，对于公诉人辩护人以及诉讼代理人等对证人所提供的证据有异议的，法庭应该让证人出庭作证，这种情况下如果证人没有正当理由不出庭作证，人民法院可以采取强制性手段要求其出庭作证，对于一些情节较为严重的证人，可以对其依法进行十天以下的拘留。
与此同时，为了加强对证人以及相关鉴定人的保护，在刑事诉讼法的证据制度改革中要求对于危害国家安全、毒品犯罪以及恐怖活动等案件中，证人的出庭作证可能会对其自身以及家人产生人身安全威胁，对此人民法院以及公安机关等必须对证人采取充分的保护措施，以确保公民的人身安全。
四、结语
证据制度作为刑事诉讼案件处理过程中证据收集和审查的依据，对于确保刑事诉讼案的顺利公正审理具有重要作用，侦查人员对证据收集的全面性、真实性、公正性会直接影响到检查机关对案件的认可程度。
针对我国近年来屡屡出现的冤家错案问题，新刑事诉讼法对证据制度的改革，对提高司法的公正性保障公民人权具有重要意义。
参考文献：
[1]王芳.试论证据制度改革与民事审判方式改革[j].乐山师范学院学报，(08).
[2]俞树毅，晋涛.我国刑事诉讼证据种类的审视[j].兰州大学学报(社会科学版)，(02).
[3]沈耿嵩.实施新刑事诉讼法中遇到的几个问题[j].福建法学，(01).
对刑事诉讼法基本理念的认识篇三
系统论是近年来发展起来的新兴学科，已有比较成熟的理论体系。本文借鉴系统论的基本思想方法，尝试建立系统方法的经济学理论。系统指由互相作用、互相依赖的若干组成部分结合成的具有特定功能的有机整体。具有整体性、相关性、目的性和环境适应性。系统可分为自然系统、人工系统两类。对于一个系统，应进行多角度、多侧面、多层次、多变量的考察研究，这就是系统的思维方法。
一、经济学的研究对象
经济学的研究对象应是系统，即国民经济系统的整体或部分，以及世界各国国民经济系统组成的全球经济系统。国民经济系统是由人、财、物等因素按照一定的组织形式组成的具有特定功能的有机整体。具有系统的一般特性。国民经济系统是庞大的、多维的、复杂的人工系统。从不同的层次、角度看它，会有不同的显像。按不同的标准，有不同的划分。如按区域可分为若干地区;按行业可分为若干行业;按环节可分为生产、交换、分配、消费四个环节;按部门可分为政府、企业、居民、对外部门等四大部门.
国民经济系统持续不断地运动、变化、发展着。各种政治的、经济的因素，物质的、精神的因素，个人的、社会的因素搅合在一起，共同推动系统的发展。我们必须动态地认识它，把握它。并且常常要超出经济学领域，进行跨领域的研究。国民经济系统是一个不可分割的整体。仅从一个角度、一个侧面研究它、定义它，都是片面的、不科学的。比如人们常常从环节角度，将“经济学”定义为：研究生产、交换、分配、消费规律的科学。比如西方国家有人将“经济学”定义为：研究充分利用和合理配置经济资源的.科学。
二、经济学的研究主体
研究经济学绝不能忽视研究主体(即研究者)本身。研究主体站在不同的立场、怀着不同的目的会产生不同的理论。国民经济系统作为人工系统，按不同的立场、目的、价值标准，会有不同的评价，甚至构建出不同的组织形式。研究经济学必须首先明确其所站立场，或者说首先必须按立场将经济学进行分类。一般来讲，研究主体的立场有如下六种：世界立场、国家立场、无产阶级立场、资产阶级立场、企业立场、个人立场。西方主流经济学的一个最大不足，就是其所站立场模糊、混乱，造成理论体系的混乱、不严密。更具体来讲，必须明确研究所要达到的目的。目的是我们从事一切活动的中心，既是起点，也是归宿。在经济学研究中，目的是我们评价、衡量一切的最终标准。从目的出发，可以建立一整套评价事物的规范，进而指导实践。这就是目的原理。这是一个非常重要、实用的原理。可使我们建立起非常实用的规范经济学理论。
三、经济学的定义及分类
简而言之，经济学就是研究国民经济系统和全球经济系统，为一定的立场、目的服务的科学。经济学按立场分为六种：世界经济学、国家主义经济学、无产阶级经济学(即马克思主义经济学)、资产阶级经济学、企业经济学(即企业管理学)、个人经济学。世界经济学站在全人类各民族共同的利益研究经济学。在当今世界并没有很大的实际意义。无产阶级经济学由马克思创立，通过对剩余价值的研究，揭露了资本家对工人的剥削，是进行阶级斗争的理论工具。资产阶级经济学是资产阶级为维护其统治和管理而产生的经济学理论。国家主义经济学站在本国立场，高举国家主义大旗，研究经济学，指导国家经济建设。这是不论什么性质的国家，进行经济建设都迫切需要的学科。但在西方未引起足够重视，研究得很不够。企业经济学、个人经济学是相应站在企业、个人的立场，研究如何盈利、挣钱、寻求自我发展的学科。在西方已经研究得很深透，特别是企业经济学已有完整的理论体系。各种经济学研究对象一样，侧重点不同。如国家主义经济学重在研究本国国民经济系统，以及全球经济系统中与本国相关的那部分(即本国的外部经济环境)。企业经济学重在研究本企业，以及国民经济系统、全球经济系统中与本企业相关的那部分(即本企业的外部经济环境)。
四、国家主义经济学
国家主义经济学由十九世纪以李斯特为代表的德国历史学派创立，所采用的研究方法是历史方法，未能形成严密的理论体系。这里我们试用系统的方法研究国家主义经济学。国家主义经济学为整个国家、全民族的共同利益服务。不同的国家、不同的时期，其目的有差异，所建立的理论也会有差异。一般而论，这个目的有二个方面：一方面，满足人民群众物质文化生活的需要;另一方面，发展国民经济，提高综合国力。在这里，我们把这两个目的，作为分析、评价一切问题的起点、标准、归宿。在认识上，我们采用整体化的认识方式，即从整体出发，研究整体之下的所有各部分以及各部分之间的联系。树立整体为部分组成的整体，部分为整体之下的部分的观念。反对那些缺乏整体观念的，盲目选择一个部分、一个侧面进行研究的方式。
(一)整体化分析
整体化认识方式将整体分为所有各部分及各部分间的联系。这种联系的主要形式是经济资源的流动、分配。通常，对国民经济系统的分析分两个方面：1、所有各部分。2、所有经济资源在各部分间的分配。前面所说的两个目的实现得好与坏，既取决于各部分的效率，也取决于资源分配的效率。两个方面不可分割，共同构成贯穿国家主义经济学的理论红线。我们分析问题都按此红线。
1.现将红线解释如下：(1)所谓“部分”指相对固定的事物，既可以是地区、行业，也可以是企业;还可以是个人。(2)所谓“所有的各部分”指国民经济系统内的所有的部分，不能有遗漏。如部分指企业时，所有的企业都要纳入研究范围，不管是国有企业，还是非国有企业;不管大中型企业，还是小企业。我们既要研究“所有各部分”这个整体，也要具体研究各部分，更经常的是把各部分按属性分成几类(即“所有各部分”这个整体的构成)来研究。(3)所谓“经济资源”指在各部分间流动的要素如商品、货币、人等。资源的分配形成有两种：计划与市场。(4)所谓“所有的经济资源“指相关的经济资源都要研究。既研究有形的资源如商品、货币，也要研究无形的资源如就业机会、提升机会、荣誉等(过去未引起人们足够的重视)。
2.我们分析现状，是为了最优地实现两个目的。通常研究如下一些方面。(1)各部分这个整体及构成情况，以及有代表性的部分。(2)各部分的效率。效率指产出与投入相比较。投入的是各种资源，产出则是对国家立场利益而言，对实现两个目的所起的作用的大小。如企业生产假冒伪劣产品，可以获得较高利润。利润高是对企业利益而言。而对国家利益来说则是低效率的，一方面产出小，假冒伪劣产品不能较好满足人们的需要;另一方面投入大，耗费的利润资源多。(3)资源开发情况。(4)资源分配情况。在进行整体化分析时，应分别以部分为个人、企业、地区、部门时，一一进行分析。本文省略分析。
(二)系统化措施
现状的各层次、各方面都存在着差距、不足，必须采取一整套系统化措施，才能最优地实现目的。之所以要进行全面的、整体化的分析，就是为了尽量将所有问题、不足全部提出来，以便统筹兼顾地将所有问题解决。如果今天发现一个问题，采取一套政策、措施，明天又发现一个问题，又采用一套政策、措施，就会浪费时间，造成发展方向摇摆不定，最终难以取得好的效果。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇四
据上考察，新《刑事诉讼法》实施以来，在j区和p市公安机关，到案措施的适用状况未如立法预期:一方面，传唤、拘传的适用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口头传唤的适用并未明显减少，在部分侦查部门甚至有所上升，同时，作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中，最突出的是口头传唤普遍适用问题，而按照法律规定，口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现，首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对于现场发现的犯罪嫌疑人，只要出示工作证件，即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多，因为它无需经过事先审批，可以根据现场情况灵活使用。一定程度上，立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可，实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。
二、口头传唤适用的扩张性与强制性
作为新法规定的到案措施，口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张，在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用，二是执行中较多采用强制手段，强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向，并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致，故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批，适用时更加方便，侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。
(一)扩张性适用
按照立法规定，口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”，此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论，刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人，理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”，〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外，对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在j区公安分局和p市公安局，口头传唤都存在扩张性适用的现象，但程度不一。在专门侦查部门一级，以受案最多的刑警大队为例，2013年j区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人，适用口头传唤9人，适用率为22%;而在p市公安局刑警大队，到案总数也是41人，但全是口头传唤到案，适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式，除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外，绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此，上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级，j区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显，而p市众多农村派出所十分突出。j区位于c市中心城区，各派出所地处闹市繁华地带，刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的y派出所、h派出所，案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形，对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人，大部分适用口头传唤，其余采用留置。在p市公安局，除了两个城区派出所，其他均为农村(镇)派出所，犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带，现行案件极少。立案之后，一旦明确了犯罪嫌疑人，侦查人员基本都使用口头传唤方式。如b派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口头传唤到案。该所所长称，“我们所离市区有40多公里，传唤、拘传办手续麻烦，我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件，我们先立案，这几名嫌疑人身份明确，家住山上、交通不便，我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家，有的在，一发现抓起就走，用的就是口头传唤。”按照法理，口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中，不少受访的侦查人员，甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少，在他们看来，口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如p市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪，也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持，其中一名警察甚至认为，“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中，完全可以现场盘问，回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》，对“现场发现的犯罪嫌疑人”，既可以适用治安性质的继续盘问(留置)，又可以适用刑事性质的口头传唤。如此，在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限，侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。
(二)强制性适用
口头传唤在性质上属于任意侦查措施，类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤，甚至拘传的适用，很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中，口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身，将其强行带至公安机关。j区h派出所的所长及其他四名侦查人员估计，采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。p市公安局刑警大队长承认，在所有口头传唤的案件中，警察都会携带手铐、约束带等工具，有时候不用，但大部分时候会用上。p市b派出所长更是称，口头传唤的案子，“一般是抓起就走。”而在p市t派出所，所长和教导员估计，在他们所在的派出所，大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带，但很少使用手铐，还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所，但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中，这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中，根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上，可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。p市公安局刑警大队长称，在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”，该队长与t派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能，即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全，即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。j区h派出所长称，“如果歹徒身上有刀，可能自残自伤，也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果伤到群众了，群众就有话说了，他们会问，你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要，s派出所长提出，应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断，如抢夺、扒窃、故意伤害等案，犯罪嫌疑人通常随身携带凶器，就很有必要采取强制手段。而p市t派出所教导员则根据案情是否重大加以判断，如遇暴力犯罪等重大恶性案件，口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此，j区h派出所长解释，在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时，其身上很可能还藏有偷、抢来的财物，以及作案工具，如未立即使用手铐、约束带等控制其人身，嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。xxx2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后，应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段，其实质就是认可在口头传唤适用时，可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾，〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见，在口头传唤的强制性适用方面，最高侦查机关与j区、p市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度，表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制，基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止，在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。
三、羁留期间的任意性
根据立法规定，留置的最长期限为48小时，传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用，应根据必要性原则加以决定，如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段，分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段，即12小时和24小时。同时，还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中，留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”，最初12小时的留置由派出所负责人审批决定，而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化，故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限，同时也是口头传唤期限。根据立法，这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大，后一情形则需要进行拘留、逮捕审批，两种情形都要耗费较多时间，故延长期限不无道理。据此规定，如果案情并非重大、复杂，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述，由于调研地区很少采用传唤、拘传，而留置期间变化不大，〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区，侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后，并不会立即展开讯问，而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、nda样本，然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时，侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤，以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示，犯罪嫌疑人田x因吸毒被口头传唤到案后，侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在j区公安分局和p市公安局完全一致，原因是两地公安机关都采用了xxx制作的、全国统一的讯问笔录格式，而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间，口头传唤适用期间的差异较大。总体上，地处都会中心区域的j区公安局，传唤期间较短，而地处三圈层(相对不发达地区)的p市公安局，情况刚好相反。如表1所示，j区两个派出所(y派出所和h派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内，延长至12小时的情形很少。对此，这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件，对此，h所分管刑侦的一名副所长陈述，“这些案子我们都做熟练了，不需要花太多时间。一个值班组值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时，侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准，但毕竟不够方便。在这种情形下，他们宁愿用留置替代，后者最长可达48小时。在p市，两个派出所的侦查人员都反映，绝大多案件都会延长至24小时，而不考虑案情是否重大。对此，受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。t派出所的两名所领导指出，新《刑事诉讼法》实施后，法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高，涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外，还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面，由于需要调查的证据数量增加，传唤期间查证压力加大，取证时间延长;另一方面，法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间，因为需要审查的证据数量较多。与j区公安局不同，p市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时，向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可，无须向局领导提出申请，这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较，可以发现，实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件，而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的，口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的，多延长至24小时。
四、基于实践的理论思考
本文通过对两个地区的考察发现，新《刑事诉讼法》实施以来，口头传唤得到更加普遍的运用，这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关，而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制，虽能满足侦查需要，却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用，还是羁留期限的任意性控制，都存在程序违法或不当问题。进一步分析，则可追溯侦查到案立法的若干缺陷，下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后，传唤、拘传的适用不增反减，与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化，以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定，口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度，因为在立法上，它被限定为任意性到案措施，且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示，口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施，根本上，还是因为它突破了法律规定的界限，被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式，它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形，确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发，口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据，侦查机关本应当严格规范警察的行为，对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能，对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质，在此期间进行的审讯具有一定强迫性，程度严重的，可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围，排除由此获得的口供。但是，这种主张过于理想化，没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需，由此增加了口头传唤的规定，但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性，仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系，很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言，问题之一是，非现行案件侦查中时常出现紧急情况，有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中，经过排查确定犯罪嫌疑人身份时，如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行审批程序，获得令状之后再行传唤或拘传，采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时，当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形，如不立即采取强制性手段，很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现，唯有无证到案才能满足侦查需要，立法机关却未予考虑。这意味着，口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析，仅就到案措施的决定而言，采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小，而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说，到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节，即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节，侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所，在一定时间内限制其人身自由，在此期间进行讯问和调查。比较而言，到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行，对侦查的进程和结果影响极其重大，而这一环节持续时间短暂，通常不足一小时，即使采取强制性手段，对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节，在此期间，犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时，长则十几个小时，最长可达四十八小时(留置)，对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量，对强制性或任意性到案手段的适用，应赋予侦查人员较大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度，主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面，无证到案措施，特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如，在英国和美国，到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型，而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定，无证逮捕适用的情形极其宽泛，以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国，按照1984年《警察与刑事证据法》的授权，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以实施无证逮捕(第二十四条)，即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪，只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪，且拒绝身份调查或为公共安全之目的，即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示，20世纪80年代末，英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%，其他均是无证逮捕。〔18〕在美国，法定的到案措施只有逮捕。在公共场所，警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕，只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国，无论是在现行案件还是非现行案件中，司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人，并且听取他们的陈述，其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要，还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。
上述“召见”、拘留分别类似我国侦查中之口头传唤与拘传，所不同的是，前者由司法警察官依自由裁量权而决定、实施，属于无证到案措施。在德国法中，法定的到案措施是传唤令传唤和逮捕，逮捕又分为法官授权的令状逮捕和暂时逮捕(无证逮捕)。暂时逮捕的适用条件较为宽松，法律规定对现行犯或非现行犯的追捕过程中，任何人皆有权对犯罪嫌疑人采取这一措施(《刑事诉讼法》第一百二十七条)。此外，日本法也规定，对现行犯和其他紧急情况下的犯罪嫌疑人，侦查机关均可实施无令状拘留;紧急情况下先行拘留的，必须及时向法院请求签发拘留证(《刑事诉讼法》第二百一十条、二百一十二条、二百一十三条)。另一方面，对临时性羁留采取期间限制和羁留审查两种控制方式。一般的模式是，为听取犯罪嫌疑人的供述，警察只能对其羁留较短时间，同时，还需要由侦查人员之外的其他官员对逮捕或拘留的根据进行及时的审查，如发现无适当的根据，即予以释放。在美国，联邦和各州法律均规定逮捕后应无延误地将犯罪嫌疑人带至治安法官面前，对逮捕是否有合理根据进行审查，这一期间最长为48小时。〔20〕在英国，犯罪嫌疑人被逮捕归案后，拘留警察应立即审查是否有足够的证据指控他犯有该罪，如果认为没有掌握这种证据，被逮捕者应被取保释放或无条件释放(《警察与刑事证据法》第三十七条);拘留犯罪嫌疑人后，拘留警察还应在第6个小时、15个小时、24个小时之前分别进行三次审查(《警察与刑事证据法》第四十条)。有研究显示，侦查中实际的拘留期间并不长，多次拘留延期很少发生，这表明多段式羁留审查制度带来了较强的阻隔效应。〔21〕大陆法系国家也有类似的控制机制。在法国，2000年修改后的《刑事诉讼法》规定警察拘留犯罪嫌疑人后应立即通知检察官，由后者进行审查监督以确保拘留适用的正确性;〔1〕需要延长拘留至24小时的，警察必须将其带至检察官或者预审法官面前，由他们作出是否同意的决定(《刑事诉讼法》第六十三条)。在德国，被逮捕的人必须被毫不延迟地带到法官面前，最迟延长至逮捕后的次日，随后，法官听取犯罪嫌疑人的陈述，并决定对其实行审前羁押还是释放(《刑事诉讼法》第一百二十八条)。行文至此，结论已不言而喻。无论是根植于侦查实践的合理性需要，还是域外立法或司法的成熟经验，均映射出我国现行侦查到案制度中权力配置的内在矛盾———无证到案手段的不足与临时性羁留权力的过度。长远地看，解决这一矛盾需要在立法层面进行制度重构，最终目标是建立以无证到案措施为主的到案措施体系，以及到案后的期间控制与司法审查制度。在技术层面，立法上应将留置与口头传唤合并，将口头传唤的适用范围扩张到立案之后的各种紧急情形，并允许使用强制性手段;对于临时性羁留，在规定48小时最长期限的前提下，可参照英国的经验设置司法审查性质的到案审查制度与分段式审查制度，以减少不必要的长时间羁留。短期来看，在立法尚未修改之前，一方面，检察机关和法院需要对无证到案措施的法外适用继续保持相当程度的容忍，另一方面，应当加强对到案措施适用的司法审查。由于立法所限，这种审查难以针对到案措施的适用根据，甚至也无法针对期间延长的具体理由，但是，基于排除非法证据之职责，可以对羁留期间是否超过法定期限、在此期间侦查行为的合法性进行审查监督，以规范侦查权力的行使。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇五
（一）律师会见权
《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。
（二）律师阅卷权
在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送起诉阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。
（三）律师调查取证权
我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明，向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项，而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据，新《律师法》给予了两个渠道，一是申请办案机关调查；二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条，从侦查阶段开始，律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出：首先，律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次，律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次，按照《刑事诉讼法》规定，只有辩护人才可以调查。
（四）律师辩护身份
新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来，那就是从审前程序中侦查阶段开始，到审判阶段律师的权利是一样的，律师要求会见可以不需要经过批准，律师可以会见不被监听。换言之，从侦查阶段开始，律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为，律师在侦查阶段，只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位，甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说，律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助，但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。
（五）律师执业言论豁免权
律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论，不受法律追究的权利，即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势，规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权，但是，仅仅是有限的言论豁免权，因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款，使得律师们仍然担心，如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里，该条款可能会成为法庭制裁律师的依据，而且，此处的规定非常的不确定，例如何为恶意诽谤他人，达到什么样的程度要追究法律责任，具体包括哪些责任形式，民事责任，行政追究，刑事责任，还是职业处罚，例如，吊销执照，停业，罚款等等。但无论如何，“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定，对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义，也是新《律师法》在理念上的一大进步！
二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突
（一）传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突
在我国，传统的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪，打击犯罪，维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足，在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为：《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪，维护社会秩序，而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定，后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。
（二）惩治犯罪和人权保障的冲突
长期以来，我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响，在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当，重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上，现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视，突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注；体现在司法实践中，侦控机关的人权观念较差，刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡，但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现，不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”，这是中国人权发展的一个重要里程碑，同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念，在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点，通过扩大律师的辩护权，为控诉方提出和赢得起诉设置障碍，使律师在诉讼中与执法人员地位平等，能够抗衡权力机关，在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。
三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择
（一）修改《刑事诉讼法》
1.修改《刑事诉讼法》的必然性
新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法，它的法律适用范围是有限的，必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决，更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改，《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此，只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释，使其能与《律师法》协调和衔接起来，才能使律师更好地行使权利、履行义务，才能更好地依法维护当事人的合法权益，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法治建设中的作用，为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。
2.修改《刑事诉讼法》的可行性
根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定，可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律，所以xxx有权对其进行修改；在xxx闭会期间，xxx常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律，所以其修改应由xxx常委会进行。如果是xxx对《刑事诉讼法》以及xxx常委会对《律师法》进行修改，则修改没有法律上的限制；但是如果xxx常委会对《刑事诉讼法》进行修改，则必须是部分修改，而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。
（二）出台立法解释
1.出台立法解释的必然性
2.出台立法解释的可行性
新《律师法》中有关律师会见权、阅卷权、调查取证权等问题的规定，是对《刑事诉讼法》的突破，也是我国的刑事辩护制度实质性的突破，标志着我国刑事诉讼制度改革取得了阶段性的成果。新《律师法》实施以后，由于对原有的、己经根深蒂固的传统司法意识形成了挑战，并且不可避免地触及到相关部门的既得利益，因此必然会引起了一些纷争。《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突在没有现成的冲突规范可以适用的情况下，可以采取xxx立法解释这条出路，由xxx常委会针对两法冲突，为《律师法》或者《刑事诉讼法》做出立法解释，从而明确应该适用的法律规范。xxx常委会不仅可以为律师法与刑诉法做出立法解释从而制定冲突规范，还可以对《立法法》作出立法解释，明确“新法优于旧法”和“上位法优于下位法“的冲突规范是否适用于基本法律与普通法律的冲突。因为造成两法冲突的原因也在于《立法法》对于这种冲突情形没有规定相应的解决规则，这也是《立法法》遇到的新情况，需要明确法律适用。因此，xxx常委会可以通过对《律师法》、《刑事诉讼法》或者《立法法》进行立法解释，从而得出冲突规范，解决两法冲突。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇六
审查逮捕是国家赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼的一个重要组成部分。针对当前审查逮捕工作表现出来的逮捕率高、行政审批倾向性强等种种弊端，经过理论界的多年研究和立法机关的深入调研，《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)对审查逮捕制度进行了重笔墨修改，《草案》细化了逮捕的条件，完善了审查逮捕的手段，增加了逮捕的后续监督措施。《草案》对审查逮捕制度的修正给审查逮捕工作注入了新元素，带来了新挑战。
一、对《刑事诉讼法修正案(草案)》规定的审查逮捕制度内容的解读
(一)细化逮捕条件，将逮捕必要性的审查落到实处
现行刑事诉讼法对逮捕条件的设定主要是三个：一是证据条件，即有证据证明有犯罪事实;二是刑罚条件，即可能判处徒刑以上刑罚;三是必要性条件，即采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要。在当前司法实践中，对前两个条件即证据条件和刑罚条件一般都能严格把握，依法执行，但对第三个条件及必要性条件因规定的比较笼统，缺乏实际可操作性，故在审查逮捕工作中，一般仅流于形式，忽略不计，或对该条件理解不一，导致法律适用不平等的现象。针对这一情况，《草案》对该条件进行了细化，对逮捕必要性条件作出明确、具体的规定，将一般犯罪的社会危险性细化为五种情形，具备其中之一的，就认为有社会危险性，存在逮捕必要;对严重刑事犯罪和有前科、身份不明嫌疑人，认为其本身即具备逮捕必要性。该项修改使在办理审查逮捕案件时，对逮捕必要性的审查不能仅流于形式，其和证据要件和刑罚要件一样，是需要证据和法理支撑的一项必经程序，大大增强了可操作性，且可以有效避免逮捕措施的滥用，有利于减少司法恣意。
(二)完善审查逮捕手段，凸显审查逮捕的司法属性
在现行刑事诉讼法的框架下，审查逮捕工作的程序是侦察机关提供书面材料呈捕，检察机关审查逮捕部门审查书面材料，得出结论，交由侦查机关执行。现行刑事诉讼法仅明确规定了审查逮捕工作中侦查机关必须提供逮捕理由，而未明确规定犯罪嫌疑人、辩护律师、证人等诉讼参与人参与诉讼活动，使审查逮捕工作未能形成三角形的诉讼架构，缺乏司法的基本属性，给人以行政审批的感觉。《草案》为改变这一局面，特别增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定，明确规定了三种必须讯问的情形，同时赋予证人等诉讼参与人以及辩护律师等参与审查逮捕程序的权利，规定了“审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该项修改彻底改变了审查逮捕程序的行政化倾向，大胆引进听取嫌疑人及其委托律师意见这种对抗性的审查方式，真正体现出审查逮捕的司法属性，彰显审查批准逮捕程序的诉讼化和正当化。
(三)增加了逮捕的后续监督措施，为降低羁押率提供更大空间
二、《刑事诉讼法修正案(草案)》关于审查逮捕制度的新规定对审查逮捕工作的影响
(一)不予捕率会大幅提高
《草案》对逮捕的必要性条件进行了细化，意味着在审查逮捕时必须审查犯罪嫌疑人的社会危险性，只有具备《草案》规定的社会危险性条件的才可以批准逮捕，这与以往“够罪即捕”、“以捕促侦”、“方便诉讼”，将社会危险性条件形同虚设背景下的审查逮捕工作相比，以无逮捕必要而对案件作不予批准逮捕处理的比率会显著提高。
(二)办案中的对抗性明显加强
《草案》赋予了律师、犯罪嫌疑人、证人等诉讼参与人在审查逮捕时的参与权，审查逮捕不再是单纯地书面审查侦查机关提供的证据材料，犯罪嫌疑人面对面的辩解、证人的证言、律师的法律意见等一切有利于犯罪嫌疑人的证据和材料也会一同出现在经办人的审查视野之下，与公安机关的侦查相互制约，办案的对抗性明显增强。
(三)捕后羁押必要性的审查操作性不强
《草案》虽然赋予了检察机关捕后羁押必要性的审查权，但未明确规定羁押必要性审查的程序规则和实体标准，且由于公检两家办案信息并不完全畅通，侦查机关办案进展情况检察机关无法把握，嫌疑人羁押一段时间后到底有无继续羁押的必要，在目前这种工作模式和状态下，检察机关是难以真正进行“审查”的，也是难以确定有无羁押必要的，故捕后羁押必要性的审查操作性不强，需要检察机关不断探索。
三、审查逮捕部门的应对措施
(一)认真研读《刑事诉讼法修正案(草案)》，准确把握法条内涵
《草案》对《刑事诉讼法》作了重大修改，相较19《刑事诉讼法》有很多改进和完善，审查逮捕部门作为以《草案》为操作准则的一线办案部门，应熟读《草案》的每个条文，了解其修改和增添的背景和原因，以便于《草案》实施后更好、更精准地执行。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇七
研究开发人未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求其实施研究开发计划并采取补救措施。研究开发人逾期不实施研究开发计划的，委托人有权解除合同。研究开发人应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托人造成的损失。
研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的目的的，委托人有权制止并要求其退还相应的经费用于研究开发工作。因此造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失。经委托人催告后，研究开发人逾期未退还经费用于研究开发工作的，委托人有权解除合同。研究开发人应当返还研究开发经费，赔偿因此给委托人造成的损失。
由于研究开发人的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失；造成研究开发工作失败的，研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费，支付违约金或者赔偿损失。
对刑事诉讼法基本理念的认识篇八
习作修改之补“描写”
什么是描写?描是描绘，写是摹写。描写就是用生动形象的语言，把人物或景物的状态具体地描绘出来。这是一般记叙文和文学写作常用的表达方式。
描写的作用是再现自然景色、事物情状，描绘人物的形貌及内心世界，使人物活动的环境具体化。
描写对于习作太重要了，单单景物描写就有很多作用，比如渲染气氛，烘托人物的心情;展示人物的性格;推动情节的发展;为情节的展开做铺垫等等。
但是，描写却常常被大家遗忘。于是本次我们讲讲习作修改之——补描写。
上学期我们讲过习作的整体修改，本次我们来详细讲讲习作修改之——补描写。
补描写，我一直觉得像在给我们的习作化妆。当我们一气呵成完成习作时，可能有一些需要描写的地方遗漏，修改就给了我们一次这样补的机会。
上周五，班级学生进行了搭建胡萝卜的活动。我们选取其中一篇文章为例来讲。首先，我们进行第一步——勾描写，把文章中的描写用波浪线勾画下来。这样你就可以明晰我在哪里进行了描写?像下面这样：
“萝卜课”，我喜欢!
瞧，班里同学正忙得不可开交呢!什么?你一定很惊讶，我们把食物带到了学校做什么?事情是这样的：
数科节到了，我们年级有搭建胡萝卜支架的有趣活动。下午第一节课，我们把它称为“萝卜课”。上课铃还未打响，51位同学便将切好的胡萝卜放到桌上严阵以待。我猜测八成是用牙签固定胡萝卜。
活动结束了，教室里那一股股胡萝卜的香味，证明我们曾经在这里度过了一段欢乐的时光!
有时候有的同学找完全篇告诉我，没有找到一处描写，那如果你是高年级的学生你就需要加强习作中的描写意识了。
下文中，小作者就对自己原本已经不错的文章又加了三处描写。大家看，加入描写后，这篇文章可读性就更强了。
“萝卜课”，我喜欢!
瞧，班里同学正忙得不可开交呢!教室里还弥漫着一股胡萝卜的清甜气息。什么?你一定很惊讶，我们把食物带到了学校做什么?事情是这样的：
数科节到了，我们年级有搭建胡萝卜支架的有趣活动。我心想：胡萝卜支架是什么新鲜玩意儿呢?这怎么能搭起来呢?我太想马上就开始这有趣的“萝卜课”!
下午第一节课，我们把它称为“萝卜课”。上课铃还未打响，51位同学便将切好的胡萝卜放到桌上严阵以待。我猜测八成是用牙签固定胡萝卜。
终于铃声响了。我们赶忙打开盒盖，萝卜特有的香味在教室里发酵。同学们有的带的是胡萝卜，橙色的、香香的、水晶晶的;有人带的是白萝卜，不觉得香，但水润有光泽……胡老师来了，向我们详细介绍了如何搭建胡萝卜。哦，原来，我的猜测是正确的。于是激动人心的搭建时刻到来了。我萌生了一个想法，搭一个金鸡湖边的拉风建筑——摩天轮。我把小金字塔往外扩，终于搭了一个勉强能立起来的三角形，接着，我又“建”了一个可旋转的轮，把轮停在架子上摩天轮就做好了。你瞧，这个摩天轮可真神气：一个个客舱围绕着他三角形的支架，远远一看犹如孔雀开屏，又如花朵绽放。
活动结束了，教室里那一股股胡萝卜的香味，证明我们曾经在这里度过了一段欢乐的时光!
每次温老师教大家的都是易操作的方法，你试着按照上面的流程，先找描写，再补描写，每篇文章都这样试试，你的描写能力自然会慢慢加强的。
作者：彩虹
公众号：温老师作文吧
对刑事诉讼法基本理念的认识篇九
摘要：宪法与刑事诉讼法具有极为紧密的关系，除了传统的“母法”与“子法”的关系外，宪法确立和彰显的价值有利于制约刑事诉讼法肆意妄为，有利于保障人权。西方国家普遍重视在刑事诉讼法中体现宪法价值，建立刑事程序法治。我国刑事诉讼法对于体现宪法价值与以往相比有了很大进步，但是在修宪背景下，刑事诉讼法在完善刑事程序法治、保障人权方面还有很大提升空间。
关键词：宪法刑事诉讼法关系体现
一、宪法与刑事诉讼法的关系概论
要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。
但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。
二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验
他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。
从西方宪政国家的普遍经验来看，宪政的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权，其优秀特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。
刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。
除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。
三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现
就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。
此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“xxx人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。
需要说明的是，尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比，在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步，但是令人遗憾的是，刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在：保障人权的价值和意义认识仍然不够，保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上；对刑事程序法治的规定偏少，缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。
四、修宪后刑事诉讼法的修改完善——从体现宪法价值、保障人权的角度
目前，“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”都已经正式写入我国宪法，目前的刑事诉讼法对此还没有反映，具体法律规定与宪法价值之间的背离已经日趋严重。徒善不足以为政，徒法不能以自行。现实的发展已经迫切要求刑事诉讼法进行修改。笔者认为，最为重要和紧迫的，一方面，是将无罪推定正式写入刑事诉讼法。无罪推定，是现代民主法治国家刑事司法通行的一项基本原则，也是联合国众多人权公约所确认的一项基本人权。尽管我国现行刑事诉讼法第12条规定的人民法院统一定罪原则，在一定程度上吸收了无罪推定的精神，但是无论是立法机关还是司法实践部门目前并未广泛认同和实施无罪推定的基本原则。另一方面，应规定科学合理的刑事诉讼程序。把与刑事程序法治和人权保障密切相关的无罪推定、一事不再理、程序法定、司法审查、控辩平衡、控审分离等国际通行的诉讼基本原则纳人到刑事诉讼法中。